企业劳动用工法律风险与防范

                                                    平衡与协调：《劳动合同法实施条例》出台的背景

从历史上看，劳动立法的制定一般都是为了协调劳资矛盾，然而不幸的是，劳动立法本身往往就是劳资双方斗争的焦点。2006年3月20日全国人大常委会向全社会公布《劳动合同法（草案）》之时，或许其初衷是希望通过民主立法程序，改变中国“强资本、弱劳工”的局面，从而为和谐社会建设打下更为坚实的基础。然而令立法机关始料未及的是，中国的企业家如同几百年前他们的前辈一样，对劳动立法仍怀有一种本能的恐惧与不安。2006年4月，上海美国商会的几名工作人员闯进一个有国家立法机关代表参加的《劳动合同法（草案）》立法研讨会，声称如果《劳动合同法（草案）》被通过，他们将从中国撤资。虽然这种表达方法无论如何都显得过于唐突，但是毫无疑问，这一举动代表了包括外资和内资各类企业的呼声，并且对立法过程产生了重要影响，在全国人大对草案的审议过程中，《劳动合同法（草案）》显然开始向着有利于企业的方向发展。

在二审中，《劳动合同法（草案）》中涉及劳动者切身利益的规章制度的制定程序，从需要“经过工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过”，被修改为“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这样，职工在企业制定涉劳规章制度方面的权利就从决定权变成了参与权。在三审中，放宽了对签订服务期约定和经济性裁员的条件限制。在四审中，增加了制定《劳动合同法（草案）》是为了“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”的表述，并补充了劳动者保密义务的内容。总体而言，《劳动合同法（草案）》从二审到四审，是一步步地放松对企业的限制，最典型的例子莫过于服务期和竞业限制方面的规定。在《劳动合同法（草案）》一审稿中，企业应当为劳动者提供“六个月以上的脱产专业技术培训”，才能约定服务期。而最终通过的文本中，变成不论企业为劳动者提供任何期限、任何形式的专项培训，都可以约定服务期。在一审稿中，企业与劳动者约定竞业限制条款，应当向劳动者支付的经济补偿“不少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，而且，“劳动者违反竞业限制约定的，违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍”。经过四审通过的正式文本中，已经完全删除了违约金的上限和经济补偿的下限，允许企业与劳动者自由协商。

从立法文本的上述演变可以看出，全国人大常委会在审议该法过程中，并不是单方面考虑劳动者利益的，也是充分考虑到企业的利益，尽最大限度地实现劳资双方利益的平衡。从二审到四审，基本上就是立法机关对立法方向的回调过程。草案从完全向劳动者倾斜逐步转变为劳资双方利益兼顾，征求意见稿中那些略嫌“过火”条款在这个过程中大部分都被删除或作了修改。

然而，在四审前夕，即2007年6月初，山西黑砖窖事件被媒体揭露出来。在21世纪的中国，竟然还存在着大规模的强迫劳动，这对一个即将主办奥运会的社会主义国家而言几乎是一种羞辱。于是，立法机关和社会迅速达成了一种共识，那就是当前的实际劳动标准不是太高，而是太低，国家有必要制定更强有力的立法。于是，立法机关对《劳动合同法（草案）》立法方向的调整宣告中止，除了一些技术性修改以外，没有再继续做出对企业有利的调整。2007年6月29日，这部前期争议很大的立法，非常顺利地在全国人大常委会通过了表决。除了1人未按表决器以外，145票赞成，0票反对，这个结果不能不归因于山西黑砖窖事件的影响。换句话说，山西黑砖窖事件实际上阻碍了《劳动合同法》正常的回调动作，特别是没有能继续和企业开展对话，而是转而高度强调19万多件修改意见所体现的“民意”。因此，最终通过的《劳动合同法》仍然带有比较明显的维护劳动者权益的色彩。

很显然，这部匆匆通过的法律完全没有得到企业界的认可和谅解。在全国人大常委会正式通过《劳动合同法》之后，企业界迅速采取了大规模的公开抵制行动。从2007年10月起，华为公司强迫7000多名员工的“自愿辞职”，中断劳动关系一段时间后重新订立合同，目的是为了规避从2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》中关于无固定期限合同的规定。随后不久，沃尔玛也被披露在全国裁员1200多人。就在各级劳动部门与工会猛轰华为、沃尔玛等公司规避新法的同时，其他各种类型的用人单位，包括国有企业、民营企业、三资企业甚至机关、事业单位都相继开始了大规模的裁员行动，少则几十人，多则上千人。一时间很多劳动者失去工作，或者被迫改签合同，劳动争议数量在短时间内成倍增长。各地劳动部门非常被动地忙着到处灭火，强行禁止企业在新法施行之前进行任何裁员行为，国家劳动和社会保障部甚至恐吓那些在年底突击裁员的企业，表示要将其名单向全社会公布。另外，为了平息企业的抵制行动，并且为《劳动合同法》辩护，国家立法机关、劳动行政部门、工会以及一些学者还不约而同地在媒体上公开为《劳动合同法》辩护，宣称无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗”，裁员风潮是因为企业误读了《劳动合同法》。       

然而，企业家们并不愿接受这种强加的“误读”说，而是非常强硬地把他们的“误读”带到了2008年3月召开的两会上进行讨论。很多企业家利用担任全国人大代表与政协委员的机会，在两会期间发表对《劳动合同法》的不满意见，有些人大代表和政协委员甚至提出议案要修改《劳动合同法》。这样，企业界与政府之间在《劳动合同法》问题上的分歧就公开化了。再加上广东玩具加工与制鞋企业的大量倒闭，各级政府很快就感受到这部立法所带来的真正压力。然而，如果《劳动合同法》实施不到三个月就被修订，将会成为新中国成立后最短命的法律，势必会影响国家立法的权威性。因此，如何平衡企业与劳动者的利益，特别是平息企业界的不满，同时又不损害国家法律的尊严，这一历史任务主要就落在了《劳动合同法实施条例》的制定者肩上。

《劳动合同法实施条例》就是在这种背景下出台的。

调查显示：七成企业希望修改《劳动合同法》

受调查的企业主要是生产制造企业和服务业。

对于《劳动合同法》，有53.66%的企业表示“对其中的一些条款有不同看法”，有2.44%的企业明确表示“反对”，有17.07%的企业表示“持保留态度”，也有7.32%的企业表示“无所谓”，“完全认同该法”的企业占19.51%。

在是否希望国家有关部门对《劳动合同法》的相关条文进行修改或调整的调查中，24.39%的企业表示有“迫切希望”，46.34%的企业表示“希望”修改，“没有修改要求”的企业占12.2%，表示修改不修改都“无所谓”的企业占17.07%。

对于修改《劳动合同法》中的哪些条款，有30%的企业选择了希望修改《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同的相关规定，28%的企业选择了企业单方解除劳动合同时要提供经济补偿，有18%的企业表示对裁员经济补偿的有关条款应该修改，还有一部分企业表示有关劳动派遣和外包的规定等相关条款不明。

对于《劳动合同法》的实施，接受调查的企业中有31.71%的企业表示还没有相应变动，重签劳动合同的占19.51%，准备外包部分业务的企业占14.63%，改为劳务派遣的企业有4.88%，有29.27%的企业表示修改企业劳动合同管理制度以适应《劳动合同法》。

对华为、家乐福等裁员事件，有32.5%企业认同它们的做法；42.5%的企业不认同它们的做法，但觉得情有可原；15%的企业明确对它们的做法表示反对；还有10%的企业没有明确的态度。

企业人力资源管理中的法律风险

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的实施，企业如何适应劳动关系法律的新调整，企业人力资源管理如何防范劳动关系中法律风险，是企业面临的一个紧迫和重要的现实问题。任何违反法律法规的企业行为，都会给予企业自身带来法律上的隐患和风险。因此，企业劳动用工中的法律风险，值得企业高度关注。

1、在制定企业规章制度上的法律风险

企业规章制度，是指用人单位依照法定内容、法定程序制定的涉及到员工切身利益并在本单位实施的书面的劳动规范。它对于企业日常管理及生产正常秩序，提高劳动生产率，提升企业文化内涵，创造和谐稳定的劳动关系具有重要作用。由于企业劳动争议的复杂多样，仅靠法律的规制是不够的，企业更需借助制定实施规章制度才能及时处理解决。因此，作为解决劳动争议的重要依据的企业规章制度，在处理劳动争议中具有不可替代性。

《劳动合同法》赋予了企业有制定内部规章制度的权利。其第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

实践中，一些单位制定的内部规章制度不同程度存在着内容违法，有的在工时、休假、加班等方面违反国家规定的基本标准；有的规定员工在劳动合同期间不能结婚生育，上下班要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利；有的规定员工入职要交一笔保证金；有的随意延长员工工作时间而不发加班工资等等，这些规章制度都是无效的。企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，就会失去法律效力，这存在严重的法律风险，企业也将为此承担民事赔偿、行政处罚等法律责任。如，该法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

因此，用人单位应按照《劳动合同法》关于规章制度制定程序的规定，对自己的规章制度进行清理，以使规章制度符合法律规定，才能在用工管理中有效发挥应有的作用。

2、在员工招聘中的法律风险

招聘是人力资源管理工作的第一个环节。这个环节的疏忽或低效率，不仅使企业承当更大的人力成本，而且可能给人力资源管理埋藏一系列的定时炸弹。

有的企业在招聘员工时，缺乏劳动合同法律意识，不履行告知义务、未严格审查应聘者的健康状况、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者和未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件，都是违法的行为，按照《劳动合同法》的相关规定，企业要承担相应的行政、民事法律责任。如，未严格审查应聘者的健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，那么用人单位事后将要付出很大的用人成本。

3、在劳动合同管理中的法律风险

在企业用工管理中，劳动合同是重要的一个环节，劳动合同管理是企业劳动关系管理的重点和难点。因劳动合同订立不当而产生的劳动争议数量相当可观，劳动合同的变更、解除同样也是企业劳动争议的风险高发区，企业做好与员工订立、变更、解除、续签、终止劳动合同的管理，可以有效防范大量法律风险。

（1）    劳动合同订立中的法律风险

有的企业沿袭传统的用工习惯，存在用人单位不与劳动者签订书面劳动合同、试用期过后再签正式劳动合同、未将劳动合同文本交付劳动者、劳动合同文本未载明法定必备条款、确定劳动合同期限的违规、没有建立职工名册等情形，这些行为都违反了法律关于订立劳动合同的规定，是企业面临的法律隐患。

《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式，且其相关内容也要符合该法的规定，否则都将给企业带来法律风险。即使劳动者故意不与用人单位签书面劳动合同，按规定企业也是已与劳动者形成了劳动关系。用人单位应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同或按拒绝达成劳动合同关系处理，及时解雇该员工；另外还存在原劳动合同到期，劳动者既不与用人单位续签劳动合同，也不离开用人单位，形成事实劳动关系的情形，这种状况对用人单位是不利的。

至于有些用人单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方签订的劳动合同均由用人单位持有，劳动合同法规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（2）    劳动合同履行变更中的法律风险

有些企业不按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬、提供不符合国家规定的劳动安全条件和必需的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者不定期进行健康检查、不严格执行劳动定额标准、强迫或者变相强迫劳动者加班。企业安排加班而不按照国家有关规定向劳动者支付加班费、企业管理人员违章指挥、强令冒险作业等，对这些行为，劳动合同法都规定了企业要承担的法律责任。如，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

劳动合同依法订立即具有法律效力，受法律保护，双方当事人应当切实履行，以实现劳动合同双方当事人订立劳动合同时的预期目的，这是市场经济秩序得以维护的基本要求，也是现代法治社会的客观要求。

（3）    劳动合同解除和终止时的法律风险

《劳动合同法》对于劳动合同的解除做出了具体规定，加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。如，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期等，企业不得按照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，并应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》还对劳动合同解除作出了一些新规定：首先，补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，即用人单位强迫劳动者劳动，或者违章指挥危及人身安全的；其次，修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形。该法第三十八规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；再次，扩大了解除和终止劳动合同的经济补偿。如，规定用人单位向提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除的、劳动合同到期企业降低待遇续签而劳动者不同意的、因用人单位被依法宣告破产等企业主体消灭而终止劳动合同的等，都要依法支付经济赔偿。

4、接受劳务派遣用工中的法律风险

接受劳务派遣的企业在实践中，可能会面临的风险，主要是相关劳动关系主体的确定、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定、劳务派遣单位与用工单位规章制度的协调、工资的支付、被派遣员工侵害用工单位合法权益、被派遣员工的退回、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任等方面，因此，企业必须依法规范接受劳务派遣用工的管理工作。

作为用工单位的企业在接受劳务派遣时，要严格履行以下法律义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。同时，企业要重点注意以下方面：不得自设劳务派遣机构向所属单位派遣用工；劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年期劳动合同；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

5、其他人力资源管理中的法律风险

企业的人力资源的管理，涉及企业众多领域，除上述法律风险外，以下企业人力资源管理的法律风险，同样是企业发展中的隐患和问题，如果不依法处理，企业还是要承担不利的法律后果。

（1）订立无固定期限劳动合同的法律风险

针对实践中普遍存在的劳动合同短期化问题，《劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情况之一，劳动者提出或者同意签订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。同时，《劳动合同法》明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。该法第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（2）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念更新和企业经营创新的需要，对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重要方式。实践中企业对员工的专项培训，往往要附加条件，如服务期、劳动报酬、违约金等等。

《劳动合同法》对企业为劳动者提供专项培训问题，做了专门规定。如，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬；除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金等。值得关注的是，劳动合同法对劳动者违反服务期约定的违约金数额予以了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在这些方面，企业需严格规范自身行为，否则就会导致法律风险。

（3）经济性裁员的法律风险

这里的风险是指用人单位实行经济性裁员不符合法定经济性裁员情形，或者虽然符合法定经济性裁员情形但操作程序不合法，可能带来潜在损失的风险。企业裁员行为的随意性、任意性，会使企业付出相当的法律代价。

《劳动合同法》关于经济性裁员问题，在实体上要求严格，程序上讲究规范，二者缺一不可。该法第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：1、依照企业破产法规定进行重整的；2、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。该条同时规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同；2、与本单位订立无固定期限劳动合同的；3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。该条还规定，用人单位裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（4）竞业限制与保密条款中的法律风险

竞业限制是指用人单位与劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位有竞争关系的业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职，它与保密条款都是用人单位用来保护商业秘密和与知识产权相关的企业秘密的重要手段，对促进企业自主创新、保护知识产权具有重要意义。

有的企业在劳动管理中滥用权利，随意设立竞业限制与保密条款，不同程度侵犯劳动者权益。《劳动合同法》针对竞业限制与保密条款问题，作出了具体规定，其主要内容如下：第一，可以约定的事项。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二，给予经济补偿。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。第三，竞业限制的人员。限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。第四，竞业限制的内容。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。第五，竞业限制期限。在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年。

构建企业人力资源管理中的风险防范机制

面对各方面的严峻挑战，企业必须转变传统的用人观念，强化人力资源管理的法制化，依法规范企业的劳动用工行为，其核心在于建立预防人力资源法律风险的防范机制。

1、完善组织保障机制

目前很多企业没有设置专门的人力资源管理机构，其职能往往由企业办公室或其他部门兼任，有的企业根据市场发展的需要设立了专门的人力资源管理部门，但职能不明确，甚至兼任许多与人力资源管理关系不大的其他管理职能。这种沿袭传统的做法，与现代企业的发展和劳动法律的要求不相适应，因此企业应设立职能明晰的企业人力资源管理机构或配备专门管理人员。

《劳动合同法》及其配套法规对企业的影响是全方位的，首当其冲的是企业的人力资源管理。企业经营管理者，尤其是人力资源管理工作者面临着空前的挑战和全新的战略机会，而正确认识并尽快消化《劳动合同法》对企业人力资源管理的影响，是首要一步。企业人力资源管理机构和管理人员在管理观念、内容和方法上，要把人力资源的法制化管理作为主导思想，在企业人力资源管理的全过程注入并贯彻劳动法治的意识，坚持依法管理企业的劳动关系。企业员工的聘、用、育、留等，作为企业人力资源日常管理的主要内容，在《劳动合同法》实施以前，这些工作环节并没有太大的法律风险，而《劳动合同法》实施后，企业在招聘、试用、培训、绩效考核等方面，就必须充分考虑《劳动合同法》的规定。

企业人力资源部门要加快提升法律业务水平，特别是加强劳动法律知识的修养，积极与企业的法律事务部门、企业工会等进行配合，严格履行劳动法律等规定的义务和程序，在员工招聘使用到合同解除终止的全过程，实施法律的全面监控和治理，确保企业劳动关系的合法化，这是预防和治理企业人力资源管理法律风险的重要组织保障。

2、企业规章制度的民主化、合法化

需要注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以《企业职工奖惩条例》作为法律依据的。但这个条例已经在2008年年初被废止了。换句话讲，现在企业对员工进行经济处罚已经没有任何法律依据了，只能依靠企业自己制定的规章制度了。

规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是企业岗位管理、工作流程规范的实施基础，是企业平稳、流畅、高效运行的重要保障。如，《劳动合同法》就规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同”。可见，企业劳动规章制度在企业管理、特别是人力资源管理中，具有重要的地位和作用。

有的企业在有关规章制度的制定和实施上，还存在着内容、程序违法的问题，这会给企业招致各种法律风险。《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此，用人单位规章制度发生法律效力的要件包括三个方面，即制度内容合法合理、民主程序和公示程序。

（1）制定主体适格。为保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性，劳动规章制度制定主体应是用人单位行政系统中处于最高层次、对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面、统一管理的行政机构，并由其代表用人单位制定并以用人单位名义颁发实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。企业某个部门制定并以部门名义发布的规章制度存在法律效力的风险。

（2）内容合法。《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释》都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。这里的“合法”是指不违反所有的法律、法规和规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。企业在制定规章制度时，必须进行合法性评议和审查。

（3）民主协商。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

（4）公示告知。这是制定规章制度的一个法定程序，它直接关系着规章的效力。《劳动合同法》规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度公示方法：1）员工手册发放（员工签领确认）；2）内部培训法（包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法。尽量避免如下公示方法：1）网站公布（举证困难）；2）电子邮件告知（举证困难）；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。

（5）规章清理。清理现有规章制度，及时修改、重建与《劳动合同法》不一致内容，完善法定程序。企业还要做好规章制度的及时修改、补充。企业要随时关注现行法律的修改及新法律的出台，修改不合法的内容；要尊重法律赋予工会或职工在规章制度实施过程中的建议修改权，协商修改相应内容；企业要依据自身发展及内外环境的变化，依法修改、补充不适合的相关内容；制定员工手册，公示现有规章制度等。

（6）规章制度与劳动合同条款的冲突。制定规章制度时，没有注意到与《劳动合同》的约定条款相衔接，导致规章制度因效力低于劳动合同约定条款而不被采纳。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条明确规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应当支持。”实践中，建议企业与劳动者签订劳动合同时，将规章制度作为劳动合同的附件，这样一来，规章制度就成为劳动合同的一部分。同时，企业如需对规章制度进行变更，还要注意处理好与劳动合同约定内容的衔接，避免出现冲突的情形。如企业可以就变更内容，与劳动者重新签订《劳动合同》的补充协议，这样既可以使规章制度的内容与劳动合同相一致，也可以将变更内容的效力提高到劳动合同约定条款层次，增加约束力。

3、建立全方位的沟通机制

作为企业管理活动中的一个不可忽视的重要方面，沟通已经被越来越多的企业管理者所重视。如何合理的利用各种沟通渠道，与员工进行全方位的交流，已经成为企业人力资源管理的一个重要问题。良好的内部沟通机制不仅能够充分体现企业对员工的尊重与重视，同时能够及时发现企业在生产管理方面的问题，特别是人力管理中的法律风险。平等、尊重、和谐的沟通机制是企业化解人力资源管理法律风险、建立和谐企业关系，促进稳定和持续发展的必要保障。

企业的机构复杂，管理层次越多，职能越不明晰，其沟通的效果就越差，高层指令传达到基层的时候往往已经走样；同样，基层人员的建议与反映在未到达管理者之前历经层层扼杀往往已经消失殆尽。为有效预防人力资源管理的法律风险，企业在构建沟通机制方面，要注意以下方面：（1）摒弃单向沟通模式。那种只是由企业领导层向下属发布命令，下属的反馈和意见却很少倾听的单向沟通模式，妨碍了企业信息的全面交流，难以把握企业人力资源管理中的动态信息和情报，不仅无助于企业的监督与管理，长此以往也会严重挫伤员工的主动性。（2）实行多角度、双向的、多级的沟通交流。企业内部建立全方位的沟通机制，就要形成管理层与部门领导、部门领导与普通员工、管理层与普通员工、普通员工之间的多层次交流对话机制，保持沟通渠道的畅通，要让员工意识到管理层乐于倾听他们的意见和建议；他们所做的一切都在被关注；使每个员工都有参与和发展的机会，从而增强管理者和员工之间的理解、相互尊重和感情交流。

试用期制度：合理约定是关键

一、试用期期限的约定

【案例1】：小张应聘某工厂操作工，经面试合格后工厂告知他试用期一个月，工资1000元，到期合格后转为正式员工，再签订书面劳动合同。小张觉得不妥，但招聘人员告诉他，“别担心，我们工厂一直如此，所有员工都是这样的。”小张不再坚持，但一个月期满后，小张并未能如期转正，而是被告知试用期不合格，要么走人要么试用期再延长一个月。小张选择了留下，但第二个月快到期时，小张被工厂以试用期不合格为由解雇。小张认为工厂违法解除，一纸诉状将该工厂告到劳动争议仲裁委员会。问：小张最多可以得到多少补偿。

【案例2】：小李应聘某公司服务员，公司认为管理要规范化，因此小李入职即与其签订了劳动合同，约定试用期月薪1200元，转正后月薪1500元。但劳动合同期限只约定了试用期六个月。试用期快到期时，公司以小李不符合录用条件为由与其解除了劳动合同。小李认为公司违法解除，提起仲裁。问：小李可以得到多少补偿？

在上述案例中，工厂的违法行为是显而易见的，自《劳动合同法》“学习热潮”以来，此类行为已为大多数HR视为低级错误。但在日常咨询中依然有单位保存侥幸心理，咨询此类问题，并以“我们一直这么做的，从未发生问题”等来为自己壮胆。但并非一直在做的行为就一定是合法有效的；从来没有发生争议也不代表将来不发生争议。一旦员工意识到这一问题，这对公司而言无疑是个不定时炸弹，导火线仅仅就是员工法律意识觉醒的一霎那。在此重申一下，试用期与劳动合同的关系及试用期期限的设定，籍此纠正部分HR基于习惯产生的一些错误认识。

●试用期内必须签订劳动合同

案例1：首先，工厂应与小张签订劳动合同，否则依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，自第二个月起应支付双薪；其次，工厂解除理由不成立，试用期不存在，基于试用期的解除理由也就失去了法律依据。用人单位违法解除的，依据《劳动合同法》第八十七条规定应支付两倍赔偿。员工应得赔偿如下：

1000元+500元×2=2000元

[注]：1000元：补发第二个月因未签劳动合同而应支付的双薪。

500元×2：违法解除的赔偿金

●    试用期期限依据劳动合同期限而定

案例2：首先，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即劳动合同期限。因此，公司与小李的试用期约定违法。但值得注意的是，并非所有劳动合同都可以约定试用期，如以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期。其次，公司的解除理由不成立。依据《劳动合同法》第八十三条和第八十七条规定，员工应得赔偿如下：300元×6+1500元×6+750元×2=12300元

[注]：300元×6：即工资差额

1500元×6：违法约定并已经履行的试用期的赔偿金

750元×2：违法解除劳动合同的赔偿金

二、试用期次数的限定

【案例3】：小王原为某公司销售员，因个人原因合同到期离职，但四处兜了一圈觉得还是原公司好。六个月后知晓原公司正在招聘销售员，再次回到该公司应聘，基于小王对公司销售业务的了解，且在职期间表现尚可，公司决定再次录用小王，在签订劳动合同时，公司疑虑：是否可以再次约定试用期呢？

●    评析：

 对于离职后再次入职的员工、工作岗位发生变动的员工及续签的员工，是否可以再次经定试用期，这个问题是很多HR感到疑惑的。首先，依据《劳动合同法》第十九条第二规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。法律对试用期次数的限定取决于劳动合同约定主体，即只要是同一主体就不得约定第二次试用期。其次，试用期的本质是用人单位和劳动者相互了解、选择的考察期，对于离职后再次入职的员工和工作岗位发生变动的员工，显然已在公司工作过较长时间，若公司对其品行仍有所怀疑，在录用或调岗时就应予以考虑。因此，对于离职后再次入职的员工、工作岗位发生变动的员工及续签的员工，不能再约定试用期，除非之前没有约定过试用期。

三、试用期工资的约定

【案例4】：单位与某员工约定的工资为2000元，而本单位相同岗位最低档工资为1800元，那么这个员工试用期的工资可以是1700元吗？（1800×0.3＜2000×0.8＜1700＜1800）；

【案例5】：单位与某员工约定的工资为2000元，而本单位相同岗位最低档工资为1500元，那么这个员工试用期的工资可以是1300元吗？（1500×0.8＜1300＜2000×0.8）。

●评析：

首先，依据《劳动合同法》第二十条规定，结合《劳动合同法实施条例》的规定，试用期工资的约定有三个限定条件：1）不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%；2）不得低于劳动合同约定工资的80%；3）不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其中条件1）和2）是要同时符合还是只要符合其中之一即可，法律规定“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%”，若两个条件同时存在，正确的理解是两者相比取其高，若要同时符合两个条件。据此，案例4的约定是合法的，案例5的约定违法。

其次，法律对试用期工资约定的条件限制，基于实践中试用期劳动者工资过低的情形，部分用人单位任意压低劳动报酬，甚至不给工资。但上述规定，对于既有相同岗位工资又区分转正前后工资的单位而言，无疑带来了操作麻烦。取消转正前后工资差异无疑是明智之举，或约定“员工月薪XXX元，试用期经考核合格后，公司可依据员工工作表现对其工资进行适当调整”，变更劳动合同。

四、试用期社保

【案例6】：小赵与某公司签订为期三年的劳动合同，试用期6个月，月薪3500元，公司告知小赵试用期内不交社保，转正后开始缴纳。劳动合同即将期满，小赵了解到公司到期将不再续签劳动合同，于是以公司未依法缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，并要求公司支付相应补偿。

●评析：

首先，用人单位应自用工之日起为员工缴纳社保。实践中大部分用人单位都自试用期满才开始为员工缴纳社保，这种做法是严重错误的。用人单位暂时省掉了几个月的社保费用，但后患无穷。

1）劳动者随时有权要求用人单位补缴社保；

2）若员工在试用期内发生工伤，所有费用由用人单位承担。

3）依据《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者以此为由解除劳动合同并要求公司支付相应补偿。例如案例6，公司不但要为员工补缴社保，还要按照小赵的工作年限支付经济补偿金，合计10500元。  简言之，若试用期内不缴纳社保，无异于“捡了芝麻丢了西瓜”。其次，社保缴纳属于法定义务，即双方不得约定，“依法缴纳”包括缴纳社会保险的险种、时间和费用都必须符合法律规定。目前，只要用人单位和劳动者之间存在劳动关系，用人单位就有义务为劳动者缴纳社保，依法无需缴纳社保的除外，如下岗协保人员、退休人员、征地农民工等。实践操作中，存在大量用人单位和劳动者的约定不缴纳社保的情形，此种约定多为劳动者要求，如外地劳动者、农民工等，此类人员拒保多是基于我国现有社保体系的不完善，即使缴纳社保，往往不能实质享受；尽管部分地方规定允许非本地员工一定条件下可提前领取个人部分，但用人单位缴纳部分则充入了当地统筹。虽然有此类现实问题，但用人单位与劳动者仍不宜约定社保缴纳，因《劳动合同法》对此作了严格规定，且法律风险主要在用人单位一方。即使有双方约定，劳动者仍可随时反悔，不但社保要补缴，且劳动者还可依法解除劳动合同，向公司主张经济补偿。用人单位岂不是“损了夫人又折兵”。

五、操作建议

试用期看似简单，实则限制多多，并非大家概念中的“任意约定期”。HR在实际操作中，既要考虑约定的合法性，同时应结合实际情况考虑约定的可操作性。如试用期期限，企业在决定试用期期限的长短时，首先考虑的是要符合法律规定；其次还要考虑每个岗位的技术复杂程序。另，可赋予部门主管对试用期内的优秀员工有提前转正的建议权，增强试用期管理的合法性和有效性。